網易裁員的冷思考：“末位淘汰”仍游離于法律之外

莊毅、劉福平/文 “換個思路，就有活路�！钡珱]來得及轉變思路的網易，先把自己逼上了輿論風口的險路。11月23日深夜，一篇以當事人口吻聲討網易的檄文《網易裁員，讓保安把身患絕癥的我趕出公司。我在網易親身經歷的噩夢！》，暴力撕開了裁員這個敏感公共話題的口子。

裁員從來不是新鮮事。面對宏觀經濟下行帶來的壓力，優化運營效率、縮減生產規模成為企業適應市場需求的措施之一；應對技術創新帶來商業模式的變革，進行戰略轉型和變革成為很多企業的必然選擇。

但涉及解除勞動合同，從來不是隨隨便便的小問題。沒有什么商業事件比裁員更可怕，企業可能會因此失去人員、士氣，乃至整個組織。所以無論是優化運營效率、縮減生產規模還是戰略轉型和變革，當裁員變得不可避免，我們從“網易裁員”事件中能獲得哪些教訓？什么才是企業與員工解除勞動合同的正確姿勢？

裁員背后的陷阱

嚴重違紀、末位淘汰是企業慣常使用的裁員招式。

第一個招式“嚴重違紀”類似于此次“網易裁員”事件所用的理由。但這類勞動合同的解除理由，需要企業事先搜集足夠的證據能夠證明，才能獲得勞動仲裁和法院的支持。但從往常的統計大數據來看，勞動仲裁案件85%都是單位敗訴，足以說明這類理由的舉證難度之大。

2019年，出現在互聯網企業裁員潮中的高頻詞卻是“末位淘汰”。

2月15日，滴滴CEO程維承認對業務重組帶來的崗位重疊和績效不達標的員工進行減員，整體裁員比例占到全員的15%，涉及2000人左右。京東在2月宣布2019年將“末位淘汰”掉10%的副總裁級別以上的高管后，在3月15日拉開“高管優化”序幕后的一個月內，接連5位VP級高管或被“優化”離職，或被調崗。

在人力成本猛增的大形勢下，企業采用“末位淘汰”的動機不難理解。但在實際操作層面，末位淘汰制在我國尚缺乏立法依據。

我國《勞動法》、《勞動合同法》以及其他勞動法相關法律法規立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年的《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第 16 條規定：

勞動合同存續期間，勞動者不符合《勞動合同法》第 40 條第 1 項、第 2 項規定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。

這是我國立法第一次正式將“末位淘汰”納入到法律的范疇，但2013年2月1日起正式施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》文本中，并沒有出現“末位淘汰”的規定�！澳┪惶蕴�”最終沒有入法，“末位淘汰”仍然是游離于法律或司法解釋之外。

實際上，司法實踐對“末位淘汰”也持否認態度。2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，明確用人單位以“末位淘汰”單方面解除勞動合同屬于違法。

由于缺少立法明文規定以及司法實踐的否定認定，企業更需要思考如何合理合法有效的運用淘汰機制，不能只停留在“末位淘汰”的實踐操作中，以為只要考核成績為最低者，既可以因此直接“出局”，解除與其勞動關系，從而導致勞動爭議頻發。

經濟性裁員的法定條件

如今，更多企業會跳出慣常思路，從其他方向考慮如何操作減負擔、降成本，最典型的方式即經濟性裁員。

經濟性裁員是指企業由于生產經營嚴重困難、企業破產重整等原因，需要與多位勞動者解除勞動合同的情形，是用人單位行使解除勞動合同權的方式之一。

企業滿足依照企業破產法規進行重整、生產經營發生嚴重困難、轉產、重大技術革新或者經營方式調整經變更勞動合同后仍需裁減人員的、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化致使勞動合同無法履行的等情形，方可啟動經濟性裁員程序。

其中第三種情形，“企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整經變更勞動合同后仍需裁減人員的”值得引起注意。目前，我國現行的法律對于“企業轉產”、“重大技術革新”、“經營方式調整”沒有明確的規定。

從司法實踐來看，這里的“企業轉產”應當是指：企業生產經營發生了質變而非量變，或者生產活動轉為經營活動，或者由經營活動轉為生產活動。

“重大技術革新”應當理解為：企業核心業務所依賴的技術發生改變、升級，這種變化導致勞動者適應、勝任新技術下的工作環境。

“經營方式調整”應當理解為：企業的經營模式、組織架構等發生了實質性的變化，這種變化導致履行勞動合同的基礎不復存在。

企業需要承擔舉證證明“企業轉產”、“重大技術革新”、“經營方式調整”，反之，則會存在比較大的法律風險。

當符合上述情形之一的，需要企業與勞動者協商變更勞動合同，注意保留協商變更勞動合同證據；經過協商變更勞動合同之后，仍然有勞動者不能勝任新工作或不適用新的工作環境時，這時候企業方可啟動裁員程序�？梢�，企業適用該項情形進行經濟性裁員，對企業在法律理解和適用方面的要求比較高。

依據現行《勞動合同法》第41條規定，有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員。

裁員對象的選擇原則

企業進行經濟性裁員時必須遵循社會福利的原則，在裁減人員對象選擇時應當符合以下要求：

應當優先留用的人員：這里的“優先留用”應當理解在企業進行裁員的同等條件之下優先留用。員工具有以下情形之一的應當優先留用：

與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

禁止裁減的人員：具有以下情形之一，企業不能通過裁減與員工解除勞動合同，但可以通過協商的方式解除勞動合同：

1、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

2、在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3、患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

4、女職工在孕期、產期、哺乳期的；

5、在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6、試用期內的人員；

7、法律、行政法規規定的其他情形。

優先招用的人員：企業進行經濟性裁員的，在6個月之內重新招用人員的，應當通知被裁減人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

網易裁員的其他可能性

反觀“網易裁員”事件，比當前更妥當的解決方案遠不止一種。

首先從法理層面看，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

１、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

２、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

３、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

這些是法律層面的合法出路。

此外，在企業內部操作層面，既可以采用調整崗位或部門設置，在該員工醫療期屆滿時（單位征求工會意見之后），合法依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條（三），以勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化（崗位已經消亡或部門已經滅失），致使勞動合同無法履行，協商又達不成變更勞動合同協議為由，提前三十日以書面通知該員工，合法有據地解除勞動合同。

企業也可以采用更為人性化的處理方案。根據公開媒體報道，鑒于已經知道該游戲策劃前員工本身經過醫院確診患有某一類型的心肌炎（此時單位應當排除職業病可能性），在沒有合適的工作崗位的情況下，在與員工協商一致的前提下，可以給員工調整到工作相對輕松收入不減少的崗位進行適應，或干脆就讓該員工在家或醫院休養收入按正常發放，度過醫療期直至勞動合同期限屆滿，合同自然終止。

（莊毅系勞達laboroot律所律師、劉福平系勞達laboroot副主任律師、高級合伙人）

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